年4月20日，河北省霸州市人民法院开庭审理了有“中国赌石第一案”之称的张某省等人涉嫌诈骗罪一案进行了开庭审理。具体的案件事实从公开渠道可以了解到，河北一钢企董事长马某波以万元的价格从张某省等人处购买一块翡翠原石，切开后未达到预期。后有鉴定机构认为该原石出产于危地马拉，而非张某省等人所说的产自缅甸。据此，马某波以诈骗报案，后霸州市检察院以诈骗罪提起公诉，认为应当以张某省涉嫌诈骗罪追究刑事责任。此案被媒体曝光后，引起了玉石界和法律界一片哗然，喊杀声有之，但更多的是认为这样的事件不宜认定为刑事诈骗罪，对此，我想谈谈作为一名刑事辩护律师的观点。
首先，要明确何为诈骗罪。诈骗罪在我国乃至全世界自古有之，是一个古老的罪名，但诈骗手段不断推陈出新。简单地说，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相使被害人陷入错误认识，基于这种错误认识交付财物，行为人取得财物的行为。那么回到本案中，我们可以设问：张某省是否有非法占有的目的？产地在危地马拉而张某省说在缅甸是否属于虚构事实或隐瞒真相？马某波支付万元玉石款是否是基于错误认识而交付的？
第一，张某省做的就是玉石生意，赌石是生意的一部分。那么交易赌石取得钱款的行为不应当认定为非法占有为目的，至少从目前公开渠道了解的情况看，张某省本人其主观上并不属于非法占有，而是基于内心确认的合法占有。
第二，说错了产地就构成虚构事实或隐瞒真相么？当然是不能这样认为，谁敢说危地马拉就没有顶级翡翠，而缅甸出产的就一定是顶级翡翠？赌石生意自古有之，他的存在类似于赌博，但是和赌博不同的是，赌石更多的是凭借经验和眼力，就像买古董捡漏一样。赌石能赚钱是因为眼力好，经验多，敢于冒险。更何况，石头的产地和石头的品质究竟有多大的联系这是一个没有办法明确的答案。即使张某省刻意隐瞒了产地的事实也不能认为就属于刑法意义上的虚构事实或隐瞒真相。
第三，马某波交付行为到底是基于错误认识还是基于自信的交易行为？从公开的渠道了解到，马某波在交易时曾请了当地的专家对原石进行了鉴定，得出的结论是这块原石值万的价格，也就是说，实际上马某波在购买这块原石的时候并不是基于对原石产地的错误认识而是因为他自己请的专家给了他一个肯定的答案，马某波正是基于这样的自信才进行了原石交易，甘愿支付了万元的对价。当然对于我们普通老百姓来说万是一个天文数字，但是我们换个角度，如果今天交易的不是万而是块呢？那么我们买了一个块的原石而开出来的翡翠仅值80块那么我们能说对方就是诈骗么？反过来说，如果今天万的原石开出来价值8亿的翡翠，那么张某省能够再诉诸法律要求马某波返还差价么？如果刚才的问题以一个老百姓朴素的价值观得出的都是否定的结论，那么在本案中怎么可能构成诈骗了呢？如果张某省最终被认定为诈骗，其面临的是10年以上的有期徒刑甚至无期徒刑，要知道人的一生能有几个十年？这样是不是就毁掉了一个原本美好的家庭，可能出现新的社会矛盾？
其实，近年来我们党中央已经注意到了刑事过多干预经济往来的问题，年1月2日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，强调保护企业家合法权益的重大意义，提出慎用刑事法律、澄清新型政企关系、增强知识产权保护的整体效能、明确商事审判服务实体经济的重点、完善宽严相济的信用惩戒、纠正涉企业家产权冤错案件、重视企业家正当诉求、提升企业家维权和依法经营意识，成为落实中央精神、践行现代法治精神、培育新型司法理念、助力改善营商环境的重大举措。我们都知道在正常的经济活动或生意往来中，往往为了促成交易，交易双方都会有意或无意隐瞒、夸大一些事实，而这样做的根本目的是为了让交易更加顺畅。并且在民法领域是有民事欺诈这一情形的，而且对这一情形也有规制的方式，刑法具有“谦抑性”，他应该是最后一道底线，是在其他法律法规都没有办法规制，且不论从主观上还是客观上都充满了恶意的时候才能考虑通过刑事手段予以惩罚。同时，特别要指出的一点是，不论是刑法还是刑事诉讼法除了打击犯罪之外还有一个重要的任务是保护没有犯罪的人不受法律的追诉。随着社会经济的不断升级，摆在我们面前的是层出不穷的新形式、新结构、新手段，而法律是具有滞后性和僵硬性的，那么我们的司法者在适用法律时不能一味僵硬地套用法律，更多的应该是从事实的本质出发，探究行为人的真实目的和主观意图，来确定其是否构成犯罪。最后，我想说，诈骗不是口袋罪，也不能成为某些人反悔的理由，打击犯罪和保护企业家都应该是法律应有的义务。
