“中国赌石第一案”中诈骗罪的认定和辩护
作者刘高锋律师
案情简介
“中国赌石第一案”将于近期在河北省霸州市人民法院开庭审理。公诉机关指控，张某1伙同张某2、陶某，以虚构原石产地的方式，将一块翡翠原石以万元的价格出售与马某。经检测，该翡翠原石实际产地与张某1等所述的产地不同，经鉴定，其市场价值不会高于.97万元。
公诉机关认为，张某1、张某2以及陶某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
案件辨析及辩护
一、什么是赌石
赌石对于一般人而言并不陌生，通俗讲就是，对可能藏有翡翠玉石的原石进行交易，交易各方凭借经验，通过对于原石的皮壳外表、纹理以及形状、重量等进行猜测和判断，并以估算的价格进行买卖原石的一种交易模式。
这种交易类似于期货交易，交易各方对于拟进行的交易均完全立足于各方对未来的期待，这种期待蕴含着交易者的经验以及对于未来社会形势等的综合判断，这是一个层面。
另一个层面来讲，既然是期货交易，那就必然蕴含着运气的成分，毕竟未来的可期待性有多大，是不是符合交易者的预期都是未知的，所以，运气的成分为第二层次的问题。
还有一个层次就是交易者信息量的获知能力以及对于看待交易信息不对称的问题。尤其是在赌石交易中，出售者掌握的信息量可能远大于买受者，同时也可能存在某些夸大或者虚构产地等情况。比如对于虚构原石产地的认识和可能虚构的问题，参与交易的主体和公众对于这种信息量的差异在市场交易中几乎被公众普遍认可。
二、赌石交易中的诈骗
赌石交易中蕴含着的信息不对称问题特别严重，但是又被参与交易的市场主体和公众所接受，这就是赌石文化的魅力所在。行内讲“一刀穷、一刀富”，原石一开，胜负已分，甚至生死已决。赌石文化之所以昌盛和备受瞩目和期待，就在于这种交易中所蕴含着的风险，符合人类追究的心理刺激和物质刺激，甚至还有超越此二者之外的愉悦身心的目的。
“小赌怡情、大赌伤身”。赌石文化就是这样，如果出于娱乐的目的，真的可以愉悦身心，但是如果以超出身家性命为代价的赌石，那就肯定要不得，这不是一般人和家庭所能承受之重。
在赌石交易中，大部分人认为赌的都是运气，因为该大部分人都是出于娱乐的目的。所以，出售者与买受者都不会特别的在意和注重出售者对于原石产地的夸大宣传的行为。当然，对于普通的买受者而言，其对于原石的产地也不是十分的了解，其参与交易的目的非常明确，就是为了碰碰运气，有的甚至是为了通过赌石测试自己近期和未来一段时间内的运气如何。
有了这种潜在的市场交易规则，就有了赌石市场上盛行的所谓的虚假宣传原石产地的普遍现象。当然，还有一层原因就是，交易主体十分清楚，即使是市场上所谓的属于某个翡翠玉石产地非常高的原石产地所产出的原石也不一定必然切割出高质量的翡翠玉石。
在这种潜在的默契和互相都不太当真的情形下，就衍生了以诈骗为目的的赌石交易。比如在一些赌石群里，现实世界中互不相识的二人可能基于对于赌石的兴趣或者投缘而发生交易。但是，其中一方可能会存在诈骗的故意。在这样的交易中，双方的交易全部通过互联网完成的，彼此不但没有谋过面，买受者甚至连交易的原石也都没有见过。于是，出售者可能会将本不存在的所谓的原石通过图片的方式出示给买受者，让买受者持续购买，这种就属于典型的诈骗。
三、虚构原石产地是否必然构成诈骗罪
如前所述，赌石交易中，赌运气的成分极高或者为娱乐而参与的情况也较为常见，同时考虑到即使在以往的交易中被认定为产出玉石质量高、几率高的产地也蕴含着巨大的运气成分，不会得出出自该产地的原石必然切割出高品质的玉石，也不会得出必然切割出玉石的结果。所以，在这种情况下，即使出售者虚构或者隐瞒了原石的产地，也不能必然得出其构成诈骗罪的结果。
另外，出售者收购的原石价格可能远低于出售的价格，这种交易是赌石交易的常态，很多情况下，出售者成批次的大量购进原石，然后再进行分拣，根据原石的品相和成色等标价出售，所以，进货价格与售货价格严重不对等也属于赌石市场的潜在交易规则和参与交易主体普遍认可的规则。
基于这种市场规则和社会公众的普遍认识，也就意味着，在赌石交易中，如果仅从虚构原石产地和原石的进货价格，或者案发后的原石鉴定价格认定原石出售者构成诈骗罪的理由是不能完全成立的，仍需要其他的证据予以证实。
四、在赌石交易中，诈骗犯罪的认定
诈骗罪的根本特征或者特点就是行为人具有非法占有他人财物的目的，这个目的的认定又不能仅仅通过行为人供述、被害人陈述以及证人证言这种主观性较强的证据认定。而是需要通过客观证据予以推定，但难点在于推定及推定结论又不属于证据类型，所以，这就是认定诈骗罪的难点所在。当然，正因为在实践中对于诈骗罪的认定存在模棱两可（事实模糊和认定模糊）的现状，从另一个角度看，也为以刑事手段干预经济纠纷提供了一种存在的可能。
在赌石交易中，如果出现了与以赌博为诈骗手段相类似的模式的话，那就无疑应当被认定构成诈骗。比如出售者可以操控赌石的结果，即以明知属于普通石头或者人工合成的石头为交易对象的情形。在这种情况下，出售者明显的具有非法占有他人财物的目的，涉嫌诈骗罪。
如前所述，在赌石交易中，即便出现了虚构原石产地的情况，也不能必然得出诈骗的故意，除非可以得出切割出的赌石必然出现买受者“一刀穷”的结果，否则就不应当仅仅因为虚构原石产地问题而得出诈骗的故意。
另一个角度来看，在赌石交易中，必然会存在信息不对称的现象，甚至会有欺诈的故意。根据《民法典》的规定，民事欺诈属于可撤销的行为，即如果受欺诈方受到欺诈，其有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。很显然，这种方式属于民事法律规范的范畴，不会上升到刑事处罚的高度。
在这种情况下，如何认定行为人的行为性质？
五、如何区分民事欺诈和刑事诈骗
（一）目的
在交易中，欺诈具有骗的故意，而诈骗也有骗的故意。二者主要的区别之一在于以何种目的和方式取得对方财产。对于民事欺诈而言，骗的目的实质上为了完成交易，有交易对价，比如以次充好或者以少充多等情形。但是，在诈骗罪中，行为人通常是空手套白狼，即在毫无对价的情形下，直接骗取被害人的财产。
（二）程度
除了目的之外还有程度问题，毕竟欺骗也有骗的故意，此时就需要在“量”的方面进行区分，也就是骗的程度是否已经达到了诈骗罪的犯罪故意。以次充好或者以少充多，通常而言不会被认定构成诈骗。但是，如果具有以假乱真或者以极少数的充当绝大多数情形的，则可能构成诈骗罪。
对于程度的认定非常难以把握，因为“量”不同于“质”，达到何种量级就可以认定为发生了质变的标准不易认定，也不易把握。通常而言，还是需要把握诈骗犯罪的基本逻辑，即行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使对方陷入错误认识并处分了自己的财产，从而发生了行为人获益、被害人遭受财产损失的结果。按照理论分析比较容易认定，但是实践中仍然非常难以把握。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定了认定非法占有目的的情形，主要审查行为人得逞之后的表现来审查，比如有无转移资金、隐匿账目或者肆意挥霍等行为。
实践中，办案机关通常会审查行为人是否借用、盗用或者购买了他人的银行卡进行交易，是否存在匿名或使用假身份对外交易等具体行为，同时也会审查交易主体之间的交易流水、履约过程等综合认定。
六、对于本文所述“赌石”的认识
对于本案的辩护意见，基本上在前面已经论及，如果办案机关仅仅通过认定被告人虚构了原石产地以及后期的价格评估予以认定，恐怕还有待进一步提供证据以能够加强证实被告人是否真的具有诈骗罪的故意。如果能够得出虚构的原石产地根本没有翡翠玉石原石的结论或者隐瞒的原石产地的原石切割出的必然属于“一刀穷”的结果的，则可以认定构成诈骗罪，反之不可。
在本案中，公诉机关仅以虚构和隐瞒原石产地以及后期的价格评估的证据来证实被告人构成诈骗罪，公诉机关现有的证据在证实被告人实施了诈骗罪的故意等方面仍有待补强。